Conflit entre le Code de commerce et le Code de la santé publique ?

Publié le 3 février 2017 par lfavocats

Notre Cabinet a eu l’occasion d’étudier la possibilité d’un droit de préemption de la commune (articles L 214-1 et 214-2 du code de l’urbanisme issus de la loi du 2 août 2005) en cas de cession d’une officine de pharmacie, droit de préemption qui doit être obligatoirement levé avant toute cession, sous peine de nullité.

Il s’avère que l’Ordre des Pharmaciens considère que ce droit de préemption est impossible dans la mesure où il faut être titulaire d’un diplôme de pharmacien et d’une licence de pharmacie pour exploiter ; or manifestement une collectivité territoriale comme une commune ne dispose pas du diplôme de pharmacien pour exploiter une officine.

Cependant, à y regarder de plus près, notre analyse serait plus nuancée et ce pour plusieurs raisons :

– la loi de 2005 n’exclut en aucune façon une quelconque activité soumise à licence ou diplôme (telle que par exemple, un débit de boisson ou une activité de coiffeur) ; or une autorité légitime quelconque, même ordinale, ne peut distinguer là où la loi ne distingue pas ; et ce d’autant plus que l’exercice du droit de préemption rend ipso facto la commune propriétaire, sans condition ;

-La loi a justement prévu que la commune préemptrice , qui n’a pas vocation à exercer une activité commerciale, ou artisanale, ou libérale, doit dans l’année qui suit la préemption, rétrocéder le fonds de commerce acquis, preuve qu’il ne s’agit que d’une situation provisoire, « à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés » (article L 214-2), extraordinaire et donc dérogatoire à tous les principes ou prérequis d’exploitation commerciale : inscription à un registre (du commerce ou artisanal), activité réelle, et exigence d’un diplôme (outre une licence, mais elle est préemptée comme attachée au fonds).

Cette dérogation est finalement la finalité de la loi, et une condition supplémentaire ne peut y être ajoutée.

D’autant plus, il convient de le rappeler, que le code de la santé publique prévoit un dispositif spécifique en cas de décès, à savoir la gérance après décès (L 5125-21 du code de la santé publique), laquelle suppose, ne serait-ce que pendant un laps de temps très court, que l’officine sans titulaire diplômée continue à être ouverte au public ; l’ouverture après préemption, et la revente dans un délai de deux ans (depuis 2012) (délai d’ailleurs  égal à celui prévu en matière de gérance après décès) ne constituerait qu’une autre exception au principe d’une exploitation par un titulaire diplômé.

-Enfin, et c’est peut-être l’argument principal, exclure les officines de pharmacie du dispositif de préemption voulu par le législateur, et donc abandonner de très bons emplacements commerciaux (sachant que souvent des pharmacies de centre-ville sont très bien situées), reviendrait à vider de sa substance l’esprit de la loi qui a voulu justement conserver des activités commerciales variées pour éviter une suite de commerces mono-activité (activité bancaire ou de restauration) dans certains quartiers et donc arriver au contraire de ce qu’a voulu le Législateur.

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Une nouvelle vocation de l’employeur : la dénonciation des infractions routières

Publié le 4 janvier 2017 par lfavocats

À compter du 1er janvier 2017, la loi oblige désormais dans un certain nombre de cas (notamment le port de la ceinture de sécurité, l’usage du téléphone tenu en main, les vitesses maximales autorisées) les employeurs propriétaires de véhicules utilisés par leurs salariés, de révéler l’identité du conducteur ayant commis une infraction routière.

Sauf vol, usurpation de plaque d’immatriculation ou autre cas de force majeure, l’employeur devra, sous 45 jours, communiquer l’identité du salarié avec l’avis de contravention et la référence du permis de conduire du salarié.

De façon pratique, l’employeur pourra remplir un formulaire en ligne sur le site de l’Agence Nationale de traitement automatisé des infractions (http://www.antai.fr) ou remplir le formulaire joint à l’avis et l’envoyer en recommandé avec avis de réception à l’autorité compétente.

L’employeur qui ne dénoncera pas son salarié sera puni d’une contravention de 4ème classe (750 euros maximum). Cette sanction pèse sur le dirigeant qui sera personnellement redevable de l’amende qui ne pourra pas être prise en charge par l’entreprise.

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GIE de pharmacies

Publié le 22 décembre 2016 par lfavocats

Une décision de la Cour de Cassation (Chambre commerciale) pourrait fortement intéresser tous les pharmaciens (mais pas seulement) membres d’un GIE dont l’objet serait (notamment) l’achat groupé, par mandat ou commission, de parapharmacie et / ou de médicaments non remboursables (par exemple à titre de SRA : société de regroupement à l’achat).

La chambre commerciale (Cour de Cass. du 19 janvier 2016) a en effet jugé que le membre du groupement qui se retire ne peut obtenir le remboursement de sa part dans les bénéfices qui ont été mis en réserve ; en clair, les réserves accumulées durant la vie du GIE sont conservées et ne sont pas partagées ou distribuées, quand bien même le membre aurait oeuvré pour leur constitution.

Voici qui ne peut que laisser amer le membre (pharmacien ou autre) qui devrait laisser au sein du groupement le fruit de son travail.

Deux enseignements :

– Préférer une bonne société commerciale dont l’objet est bien la recherche de bénéfices ;
– Ou, puisque l’arrêt vise ce tempérament, insérer une clause statutaire autorisant la distribution des dividendes, coupant court à toute discussion.

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La réservation de chambre d’hôtel en ligne

Publié le 2 novembre 2016 par lfavocats

Réserver par l’Internet est banal; vouloir annuler une réservation l’est moins; c’est l’aventure (la mésaventure ?) survenue à un couple qui avait dans un premier temps réservé une chambre en ligne avant de se raviser; mais sa demande de remboursement se heurtait au caractère promotionnel de la location.

Sauf que l’hôtel n’a pas pu faire la preuve du caractère opposable de cette promotion: Aux yeux du tribunal, d’une part les captures d’écran postérieures à la réservation n’établissaient pas que les conditions particulières existaient au moment de cette réservation; et d’autre part le courriel de confirmation de la réservation (et qui pour le coup mentionnait ce caractère promotionnel) était parvenu par définition après la réservation.

En conséquence de quoi ce tribunal de proximité de la région parisienne en date du 14 novembre 2011 a fait droit à la demande de remboursement du couple.

Au-delà de faits, l’usage de l’Internet exige pour les entreprises prestataires d’établir un cahier des charges qui permette de rapporter la preuve que toutes les informations concernant le contrat ont bien été, sans restriction, portées à la connaissance du client au moment où il a donné son consentement: il s’agit là d’un aspect fondamental du commerce en ligne.

Thierry FOYARD associé chez LFA AVOCATS

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Franchise de TVA sur exportation (275 CGI)

Publié le 28 octobre 2016 par lfavocats

Il est possible de procéder à des ventes en suspension de TVA en vertu de l’article 275 du Code général des impôts ; cette disposition autorise les assujettis à recevoir ou à importer en franchise de la taxe sur la valeur ajoutée les biens qu’ils destinent notamment à une livraison à l’exportation.

Pour bénéficier de cette disposition, l’article 275 du Code précité prévoit que les intéressés doivent adresser à leurs fournisseurs une attestation certifiant que les biens sont destinés à faire l’objet, en l’état ou après transformation, d’une livraison à l’exportation.

Cette attestation doit comporter l’engagement d’acquitter la taxe sur la valeur ajoutée au cas où les biens et les services ne recevraient pas la destination qui a motivé la franchise.

Elle doit être remise au fournisseur avant la livraison des marchandises.

Il résultat des dispositions de l’article 275 du CGI que le bénéfice de la livraison en franchise de TVA est soumis à des conditions de fond et de forme, dont le non-respect entraîne l’exigibilité de la taxe qui n’a pas été acquittée.

L’attestation préalable de la livraison, la certification que les biens sont effectivement destinés à faire l’objet d’une livraison exonérée et l’engagement d’acquitter à défaut la TVA, constituent des conditions de forme.

L’Administration fiscale prétend régulièrement que selon « une jurisprudence constante en la matière », qu’en cas de non-respect des conditions de forme, c’est le fournisseur qui est redevable de la TVA : CE 25 mars 1983 n°32048, CAA BORDEAUX 18 novembre 1997 n°96-387 ; il en serait ainsi lorsque les attestations d’achat en franchise ont été fournies postérieurement à la livraison et malgré le fait que la marchandise a été effectivement exportée.

Or l’examen minutieux de la jurisprudence administrative a permis de démontrer, lors d’une vérification de comptabilité d’un opérateur dans le domaine de l’emballage, que cette jurisprudence n’était pas aussi monolithique que l’affirmait l’inspecteur des Finances Publiques.

En effet, un arrêt de la Cour administrative de Versailles du 1er juillet 2014 (donc bien postérieur à ceux visés par l’Administration), accepte l’exonération en franchise de TVA car le fournisseur produisait un document autre que la fameuse attestation antérieure à la livraison et qui « justifiait de la livraison effective hors de France », et notamment une déclaration d’exportation faisant état d’une expédition à l’étranger, laquelle déclaration visait la facture et son montant exact.

Que les juges acceptent désormais la franchise de TVA à partir du moment où une livraison effective à l’étranger du produit fourni est prouvée, peu importe la date de délivrance de l’attestation de franchise, semble un assouplissement considérable de la jurisprudence dont l’Administration devra tenir compte.

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Plafonnement des remises commerciales

Publié le 6 octobre 2016 par lfavocats

Un jugement du Tribunal de Police de Senlis (Oise) en date du 12 juillet 2016 a récemment défrayé la chronique des gazettes pharmaceutiques : un pharmacien sous le coup d’une amende requise de 654.000 € a été relaxé, au visa de l’article L138-9 du Code de la sécurité sociale, du fait que cet article, qui limite les remises, ristournes et avantages commerciaux, concernent les fabricants et les laboratoires mais pas les pharmaciens ; en raison de l’interprétation stricte des textes répressifs, le juge a considéré que le fait d’accepter des avantages supérieurs à ceux autorisés par la loi n’était pas une infraction.

On a commenté cette décision en rappelant que d’autres tribunaux avaient déjà statué en ce sens, en brandissant la nécessité d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) pour soi-disant « clarifier la situation des pharmaciens ».

L’intérêt de la décision est à chercher dans ce qu’elle dit et ce qu’elle ne dit pas : à savoir que :

  1. Les montants perçus par les pharmaciens au titre de la coopération commerciale sont disproportionnés par rapport aux factures d’achat des médicaments génériques qui étaient en l’espèce des « OTC » (librement mis à disposition du client),
  2. Les taux de ces remises sont ceux cumulés de l’achat de médicaments non remboursables et de médicaments remboursables, ce qui établit l’incohérente désinvolture des contrats des avantages commerciaux.

C’est ce que pointent précisément les conclusions de l’Enquête de la DGCCRF (enquête 2014) qui ont été diffusés récemment.

Ceci dit, l’arrêté du 22 août 2014 qui a augmenté les plafonds de remises sur ses médicaments génériques a « dopé » certaines pharmacies au point que la part de chiffre d’affaires des avantages commerciaux sur les non génériques en devient marginale, là où certains pensaient trouver de nouveaux gisements de revenus (les remises sur des médicaments non-génériques), et on s’aperçoit que la vente la plus classique des médicaments génériques (et ses remises) satisfait totalement les pharmaciens.

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Les conséquences des fusions de communes sur le maillage territorial officinal

Publié le 8 juillet 2016 par lfavocats

La loi de 2010 et celle de 2015 portant sur la réforme de l’organisation territoriale encourage la fusion des communes.

Mais ces fusions entraînent donc un surcroît de population, qui avec l’application des règles de quotas peuvent entraîner la création ou le transfert d’officine de pharmacie, ayant pour conséquence de déstabiliser les officines en place, voire de permettre des créations dans des zones faiblement peuplées.

Toutefois, tant que l’ARS, en dehors de l’application des quotas, examine la desserte du quartier d’origine et d’arrivée, cela limitera les risques.

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Titulaire : n’oubliez pas d’inscrire à l’Ordre votre adjoint

Publié le 24 juin 2016 par lfavocats

D’une part, vous risqueriez d’être poursuivi pour complicité d’exercice illégal de la profession au pénal, une sanction disciplinaire de l’Ordre et enfin si l’adjoint faisait une erreur de délivrance, vous ne seriez pas couvert par votre assurance professionnelle.

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Dans le doute, agir !

Publié le 8 juin 2016 par lfavocats

A compter du 1er octobre 2016, en cas de commande d’un produit par exemple, si vous avez un doute sur l’étendue des pouvoirs de votre interlocuteur, vous pouvez en qualité de commerçant, demander par écrit à la société de vous confirmer, dans un délai raisonnable, que ce représentant est habilité à conclure la convention. Sans réponse dans le délai mentionné, le représentant de la société est censé habilité à conclure, et la société ne pourra plus invoquer le défaut de pouvoir pour mettre fin au contrat.

Bien entendu, cette faculté de vérification est réciproque.

Son avantage réside dans son aspect pratique (un courriel envoyé par voie électronique suffit) et dans le bref délai imparti à l’interlocuteur.

(Ordonnance 2016-131 du 10 juin 2016)

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Transfert, regroupement, cession de clientèle d’officine de pharmacie, conférence UPRP

Publié le 25 Mai 2016 par lfavocats

Le Cabinet LFA, conseil habituel des pharmaciens, a tenu une conférence auprès des adhérents de l’UPRP (Union des Pharmaciens de la Région Parisienne), avec comme sujet les règles de regroupement (art. L.5125-15 CSP) et de transfert (art. L.5125-11 CSP), les pratiques de la cession de clientèle et fermeture de licence  (art. L.5125-16 II CSP), rappelant également qu’aux termes de l’article L. 5125-7 al. 2 du CSP, une licence d’officine de pharmacie ne peut faire l’objet d’une cession indépendamment du Fonds de commerce.

conférence UPRP Transfert, Regroupement, cession de clientèle d’officine de pharmacie

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