Conflit entre le Code de commerce et le Code de la santé publique ?

Notre Cabinet a eu l’occasion d’étudier la possibilité d’un droit de préemption de la commune (articles L 214-1 et 214-2 du code de l’urbanisme issus de la loi du 2 août 2005) en cas de cession d’une officine de pharmacie, droit de préemption qui doit être obligatoirement levé avant toute cession, sous peine de nullité.

Il s’avère que l’Ordre des Pharmaciens considère que ce droit de préemption est impossible dans la mesure où il faut être titulaire d’un diplôme de pharmacien et d’une licence de pharmacie pour exploiter ; or manifestement une collectivité territoriale comme une commune ne dispose pas du diplôme de pharmacien pour exploiter une officine.

Cependant, à y regarder de plus près, notre analyse serait plus nuancée et ce pour plusieurs raisons :

– la loi de 2005 n’exclut en aucune façon une quelconque activité soumise à licence ou diplôme (telle que par exemple, un débit de boisson ou une activité de coiffeur) ; or une autorité légitime quelconque, même ordinale, ne peut distinguer là où la loi ne distingue pas ; et ce d’autant plus que l’exercice du droit de préemption rend ipso facto la commune propriétaire, sans condition ;

-La loi a justement prévu que la commune préemptrice , qui n’a pas vocation à exercer une activité commerciale, ou artisanale, ou libérale, doit dans l’année qui suit la préemption, rétrocéder le fonds de commerce acquis, preuve qu’il ne s’agit que d’une situation provisoire, « à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés » (article L 214-2), extraordinaire et donc dérogatoire à tous les principes ou prérequis d’exploitation commerciale : inscription à un registre (du commerce ou artisanal), activité réelle, et exigence d’un diplôme (outre une licence, mais elle est préemptée comme attachée au fonds).

Cette dérogation est finalement la finalité de la loi, et une condition supplémentaire ne peut y être ajoutée.

D’autant plus, il convient de le rappeler, que le code de la santé publique prévoit un dispositif spécifique en cas de décès, à savoir la gérance après décès (L 5125-21 du code de la santé publique), laquelle suppose, ne serait-ce que pendant un laps de temps très court, que l’officine sans titulaire diplômée continue à être ouverte au public ; l’ouverture après préemption, et la revente dans un délai de deux ans (depuis 2012) (délai d’ailleurs  égal à celui prévu en matière de gérance après décès) ne constituerait qu’une autre exception au principe d’une exploitation par un titulaire diplômé.

-Enfin, et c’est peut-être l’argument principal, exclure les officines de pharmacie du dispositif de préemption voulu par le législateur, et donc abandonner de très bons emplacements commerciaux (sachant que souvent des pharmacies de centre-ville sont très bien situées), reviendrait à vider de sa substance l’esprit de la loi qui a voulu justement conserver des activités commerciales variées pour éviter une suite de commerces mono-activité (activité bancaire ou de restauration) dans certains quartiers et donc arriver au contraire de ce qu’a voulu le Législateur.

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